随着电影《第二十条》的热播，电影中的一句“法不能向不法让步”更是将电影推向高潮，引发全民热议，让“僵尸条款”有隐隐觉醒之势，但是事实真是如此吗？

一、“正当防卫”制度的变迁与法律适用

《中华人民共和国刑法》第二十条，全文共三款171个字。第一款指引公众什么是正当防卫及其免责性；第二款明确防卫过当的概念及法律责任；第三款则赋予公众无限防卫权并明确不负刑事责任。

我国正当防卫制度，早在1950年出台的刑法大纲草案第9条第1款规定：“因防卫国家政权、国家财产或者自己、他人正当权利的不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪。”就已初见雏形，再到1963年出台的刑法草案第33次稿第77条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚。”1979年刑法中对正当防卫制度的规定基本沿用该草案，将正当防卫的法律后果调整为“应当减轻或者免除处罚。”在1997年刑法修订时，又增加了无过当防卫的规定（即我们俗称的特殊防卫权或是无限防卫权），可见我国在立法层面上对“正当防卫”制度在一步步调整完善，旨在鼓励公民勇于与犯罪作斗争，不向“不法”低头。

引用一段数据，参照贺卫、储陈城二位学者公开发表的统计数据，贺卫博士统计的280份法院判决中，适用正当防卫制度的仅为29份，其中仅有1份因正当防卫宣告被告人无罪，其余28份皆认定为防卫过当，因正当防卫宣告无罪率为0.36%。储陈城博士统计的100份判决中，适用正当防卫制度的判决为42份，其中宣告无罪的判决为6份，因正当防卫宣告无罪率为6%。可见，法院在涉及正当防卫案件时适用正当防卫条款的总体比例偏低，因正当防卫宣告无罪的比率亦偏低，那么这就出现了一个矛盾的点，为何在现有的总体较为完善的“正当防卫”制度下，在实践过程中“正当防卫”的认定率这么低呢？

我认为主要有以下几点：

1.立法的较为完善，给司法工作人员自由裁量的空间不多，在日常生活中难以落地，在一定程度上缺乏可操作性

2.配套实施细则的缺位，使得“正当防卫”的认定缺乏可执行性

3.证据收集困难及司法机关在案件移送过程中案件信息的遗漏

4.“事后诸葛亮”的办案思想及“羊群效应”

5.传统思想对法律适用的禁锢

二、认定正当防卫为什么难

尽管正当防卫在理论上是一个相对清晰的概念，但在实际操作中，其认定却常常面临诸多困难。在《第二十条》影片里有一段场景令我印象较为深刻，当韩明与其儿子在“护送”其妻子前往看守所的路上，韩明儿子问道：“我见义勇为制止别人施暴，我做错了吗？”作为检察官的韩明脱口而出：“你没有做错，法律也没有错”但是却迟迟未能给出答案。这个场景反映出一个问题，在行为人行为没有错、法律没有错的情况下，是什么原因导致“见义勇为”变成了一件“坏事”？

（一）立法的较为完善，给司法工作人员自由裁量的空间不多，在日常生活中难以落地，在一定程度上缺乏可操作性

在我国刑事司法制度框架下，最终认定被告人有罪须满足客观层面据以定罪量刑的事实都有证据证明，且需达到证据间相互印证的标准；在主观层面，还应排除合理怀疑。

在认定正当防卫过程中，明确规定行为人的行为要符合法律规定的要件，即起因条件：正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。时间条件：不法侵害正在进行。主观条件：正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。对象条件：正当防卫只能针对侵害人本人防卫。限度条件：防卫行为必须在必要合理的限度内进行，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当行为人行为均达到了防卫要件且有客观证据进行印证的情况下，行为才有可能会被认定为“正当防卫”。

当然在证据条件良好的情况下，严格遵守法律条文进行认定处理没有不妥，并且在日后也经得起检验，但是在实际情况中，社会情况纷繁复杂，并非事事皆有印证，甚至很多情况下没有客观证据进行印证，双方当事人各执一词，证人证言极少甚至是相互冲突。在如此情况下，法律规定很多时候不免捉襟见肘，这就需要我们这群法律工作者去发挥主观能动性，进行准确认定、适用。

回到《第二十条》电影情节里，在检察官韩明的视角里将张贵生公交车上的防卫行为明确划分出了三个阶段：第一阶段，张贵生用身体阻止两位男青年骚扰女乘客是正当防卫行为；第二阶段，当张贵生挨打后还手反击认定为是互殴；第三阶段，当张贵生拿起重物砸伤男青年则被认定为故意伤害。虽然是戏剧演绎下的情节，但是也反映了在实践过程中会出现将防卫行为同防卫结果机械地拆开，简单地对比的情况，这是片面、短视的，是没有“人情味”的。

目前，我国在处理案件时，往往过分看重证据之间的相互印证这一客观标准，以至于有时会忽视对主观因素的深入探究。即使在已经初步确认正当防卫的心理状态时，如果证据之间的印证关系不够坚实，司法人员通常也不会轻易认定正当防卫的事实。这导致了一种可能的结果，那就是因为证据之间无法形成有力的相互印证，最终可能会否定正当防卫的成立。这种仅依赖印证方法来判断证据和认定案件事实的做法，表面上看起来客观公正，但实际上却带有很强的形式性。它主要关注证据之间在形式上能否相互印证，而忽视了在审查证据时运用经验法则，以及对每个证据进行实质性的分析。因此，这种方法并不能保证案件事实的准确还原。

制度设计的初衷是为了监督和激励办案人员，但在实务操作中，办案人员往往会因为担心被问责而过于依赖证据和法条。特别是在案件事实不够清晰、问责压力较大的情况下，证据和法条成为了他们自我保护的工具，仿佛成为了“挡箭牌”和“避风港”。即便办案人员凭借自己的专业知识、审判经验和社会阅历，对案件事实和判罚已经有了内心的确信，但出于规避风险的考虑，他们还是会选择谨慎行事，甚至退后一步。然而，正当防卫的认定恰恰需要办案人员充分发挥自己的社会经验和知识，积极主动，并坚持内心的确信。这样的办案态度，才能更准确地还原案件事实，确保公正和合理的判罚。

（二）配套实施细则的缺位，使得“正当防卫”的认定缺乏可执行性

我国刑法对于正当防卫的规定较为原则，没有具体的实施细则，因而在实际操作中难以正确掌握。

其一，缺少关于正当防卫认定举证责任分配的相关细则。在可能涉及将正当防卫作为抗辩事由时，辩护律师一般都会提交构成正当防卫、不应承担刑事责任的辩护意见。但是当辩护人提出正当防卫的抗辩后，应当由谁来承担举证责任呢？证明责任的分配应沿用私法中“谁主张谁举证”的惯常做法，还是贯彻刑事诉讼法体系中控方举证的基本原则，亟需研究加以明确。

第一种观点认为，应当沿用私法中“谁主张谁举证”的原则，辩护人提出正当防卫的抗辩事由，那么辩护人就应当承担举证责任，就应当提供优势证据来证明自己的主张，否则就应承担举证不能的不利后果。正当防卫作为积极抗辩事由，并非单纯否定犯罪的消极辩解，而是犯罪事实之外的一项积极诉讼主张，提出的一方理应对其主张承担证明责任，让法官相信其行为可能构成正当防卫，这种证明责任的分配方式类似于刑讯逼供案件中的举证责任倒置。

第二种观点认为，没有法律规定也没有理由要求辩护人承担举证责任，要求辩方承担存在正当防卫的证明责任，无异于要求被告人自证无罪，这是与无罪推定原则相违背的，故应由控方承担不构成正当防卫的证明责任。私法是调整平等主体间的法律关系，若要求继续沿用该举证原则，由个人去对抗强大的公诉机关，是不具备可行性，也不符合刑事诉讼的诉讼目标及构造。举证责任不是提出任何证据的责任，而是提出关于被告人有罪证据的责任，故而应由控方承担，辩方提出其属正当防卫等不构成犯罪的证据，并非承担举证责任，应被当作行使抗辩权利。

当然还有第三种观点，这里就暂且按住不讲，这些争论的存在直指正当防卫证明责任分配标准不一这一问题，该问题的解决直接关乎“正当防卫”制度的适用与落实。回归到电影《第二十条》中，“刀”似乎成为了王永强是否能认定构成“正当防卫”这一关键性证据，若要求辩护人证明“刘文经”是返回车上拿刀，这样的证明责任可以说是巨大的，仅凭个人的力量很难去证明，那么就很难认定王永强是正当防卫。

其二，正当防卫的认定需要满足法定的证明标准，对于应该达到何种证明标准缺少依据。这通常包括证明侵害行为的存在、侵害行为的非法性、防卫行为的必要性以及防卫行为与侵害行为之间的比例关系等。在司法实践中，这些要求本身就具有一定的复杂性和技术性，需要充分、完整、准确的证据支持。认定难度最大、最存在争议的防卫时间和防卫限度，学界和司法实践一直没有统一标准，不同的法官、检察官可能对同一案件有不同的理解和判断，这也会对证明正当防卫产生影响。如果司法机关对正当防卫的认定过于严格或过于宽松，都可能导致防卫者的权益受到损害。

（三）证据收集困难及司法机关案件移送过程中案件信息的遗漏

其一，证据收集的困难也是导致正当防卫认定难的一个重要原因。防卫行为往往发生在突发事件中，很难有第三方证人，而防卫人自己提供的证据，往往又因为缺乏足够的客观性而被视为不可信。这使得正当防卫的认定变得更加困难。即使案件中存在有第三方证人，在现实中也会基于各种考虑会出现不愿作证的情况，使得在证据采集过程中也会出现取证不能的情况，实际案件往往复杂多变，有时涉及多个行为人、多个行为环节和多个时间节点，这使得证据的收集、保存和呈现变得困难重重。此外，由于防卫行为往往发生在侵害行为的过程中，防卫者可能面临紧张、恐惧等心理压力，导致其行为缺乏充分的事前规划和事中控制，这也会增加证明正当防卫的难度，最终无法认定“正当防卫”。

其二，在我国，侦查机关有较重的“入罪思想”，在侦查案件的过程中会偏重于收集嫌疑人有罪证据，忽略甚至是不收集嫌疑人无罪的证据。刑事案件在向前推进的过程中办案机关必定全力支持自己的结论，当公安机关认为犯罪嫌疑人的行为构成刑事犯罪或者防卫过当应当受刑事处罚时才会向检察机关移送审查起诉，因此一些能佐证行为人防卫行为既证明正当防卫的证据可能在无意间被忽略，没有得到应有的重视，甚至是没有向检察机关进行移送，影响检察机关及审判机关对整个案件的定性出现偏差，以及对相关证据的考量。

（四）“事后诸葛亮”的办案思想及“羊群效应”

2020年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确指出，要考虑一般人在类似情境下的可能反应和防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，不能在事后以正常情况下冷静理性、客观精准的标准去评判。也就是说，在认定防卫人是否构成正当防卫时，司法人员必须身临其境，站在防卫人当时所处的情境，去考虑是否具备“防卫时间条件的紧迫性”和“超过必要限度”，不能期待防卫人在生死攸关之际还能理性思考和计算该不该反击、何时才能反击、该砍几刀合适、砍屁股还是胳膊才能让对方既能失去行动能力但又不致命，也不能只要造成了不法侵害人重伤、死亡的后果就一律认定防卫人“明显超过了必要的限度”。

不论是检察官们还是律师同仁们，每一个案子最终呈现在我们面前的都只是一本本卷宗，我们不是事件的亲历者，我们天然地站在“上帝视角”看整个案件，站在“事后诸葛亮”的理性人立场，而不是站在事前的一般人立场。从科学的角度解释，个体将已经发生的事情视为相对不可避免和显而易见，却意识不到自己的判断受到了已知结果信息的影响的认知倾向称为“后见偏差”。

有心理学研究成果显示：人们一旦知道事情的结果，就会以不同的方式感知和评估事件，人们通常认为过去的事件比他们不知道该事件结果时更可预见。换句话说，如果司法工作人员受到后见偏差的影响，他们很可能会高估行为人预测和避免其行为导致的负面结果的能力，使得行为人在当时情境下看起来合理的行为在事后却看起来不够合理谨慎，这必然会使得对行为人行为的评估认定存在着偏差，在决策过程中夸大行为人的法律责任，从而做出有偏差的判断，最终无法认定为正当防卫，这就形成了以结果为处理导向的错误思维。

《第二十条》电影中，有一段是韩明在内心挣扎时，不断的通过列举类案用以说服自己的过程，一句“都是这样判的”，振聋发聩。

所谓“羊群效应”，是指在群体中，我们倾向于受到他人观点、态度和行为的影响，而偏离自己的独立思考。这种集体影响可能导致我们做出不理性的决策，放弃自己的价值观，甚至参与到群体的冲动行为中。当这种效应出现在司法实践中，就会出现许多为了不出现同案不同判的现象，会在处理相关情况的过程中直接进行参考适用，哪怕自己的内心已经形成了对“正当防卫”的确信，也会因为先前已有的判决案例，从而推翻自己的内心确信，进而采用和先案相同的处理方式。

（五）传统思想对法律适用的禁锢

在我国传统观念中，“杀人偿命”“死者为大”的思想根深蒂固，这种刻在骨子里的观念传承依然影响着现在对许多问题的处理方式。

在司法实践中，许多司法机关往往会秉承“谁弱谁有礼”“就当和事佬”的观念，对一些案件采取折中的处理方式，出现“各打五十大板”的现象。因此，在许多防卫导致严重后果的案件中，司法机关习惯于息事宁人，忽略具体的案发过程与案件细节，遗漏正当防卫的构成要件或者直接选择视而不见，张明楷教授曾指出“在实务中，只要行为最终致人死亡了，就很难被认定为正当防卫”。

另外，这种传统观念也加深了司法人员以结果为导向的处理观念，传统思想强调道德伦理的重要性，认为防卫行为必须符合道德标准。然而，这种道德伦理的束缚可能导致人们过于关注防卫行为的道德性，而忽视了其合法性和必要性。在某些情况下，过于强调道德伦理可能会限制正当防卫的行使。在实践过程中，只要案件中出现了重伤、死亡的结果，即使行为人的行为具有防卫性质，基于“人死为大”的出发点及对办案压力与矛盾的逃避态度，司法人员在面临严重防卫后果时往往不认定为正当防卫。

在证据稀缺状态下，法院的裁判结果往往与被告人造成的损害结果相联，即如果行为人造成被害人重伤或者死亡，案件往往不会被认定为正当防卫，这往往是依据结果的严重性而得出的结论。

在司法实践中，司法人员所办理的很多案件是多种利益纷争和关系纠葛升级演化所致，不同利益和关系相互缠绕，各类行为和案件相互牵连。“杀人偿命”“死者为大”的观念让司法机关在处理相关案件时出于平衡各方的考虑，影响了正当防卫地认定。对于古代传统思想，应当将其作用限于道德评价等层面，而不应干涉到法律适用这一理性逻辑的运用过程。传统法律观念中对防卫行为的推崇是值得肯定的，但其严苛程度却违反了现代社会的价值观与法治追求，因此对中国法律传统中的防卫理念应该批判性地继承。实践中盛行的“侵害者的权利也要受到保护”“生命法益总是高于财产法益”的观念从根本上讲并无不妥之处，但是若将这种思想应用到正当防卫的认定中，则会从根本上破坏这一制度所追求的价值及所保护的法益。

综上，正当防卫制度的适用还“任重道远”，需要立足困境、分析原因、改进制度才能使正当防卫条款真正发挥作用，避免成为“僵尸条款”，为人民的生命财产安全与社会主义现代化建设事业保驾护航